Escolha da lei, o brexit e o dilema do “sabor do sorvete” – kluwer arbitration blog artrite ayurveda

Supondo que um indivíduo geralmente goste de sorvete, uma questão que surge é se já pensou em algum motivo pelo qual alguém escolhe um determinado sabor de sorvete em detrimento de outro? Pode ser a consistência, a cor, as calorias, os nutrientes, a preparação ou o cultivo dos ingredientes, considerações éticas, ambientais ou religiosas, ou pode até fazer parte de uma determinada dieta. Alternativamente, um indivíduo pode escolher um sabor, porque eles (ou não) escolheram esse sabor específico antes, ou eles foram ensinados a escolher um sobre os outros; ou um terceiro (alguém de quem gostamos ou não), uma vez recomendou um sabor especial, ou porque o indivíduo simplesmente apreciou aquele sabor específico em uma ocasião anterior.

Talvez não se tenha absolutamente nenhuma idéia de quais são os processos por trás das escolhas de sabor de sorvete. E aqui reside o ponto principal do post: escolhas e (des) certezas.

A analogia não é tão equivocada quanto se poderia pensar desde o início: como com as leis contratuais do governo, também decidimos sobre a escolha do sorvete com base em algum nível de racionalidade, conforme listado acima. No entanto, os elementos racionais e não racionais não são facilmente equilibrados durante o processo de tomada de decisão. Por isso, nos voltamos para os trabalhos de daniel kanheman para ajudar a nossa compreensão e refletir sobre como o impacto do brexit no tema.

O Sistema 1 aprendeu associações entre ideias (eG, uma lei associativa individual do país X com uma boa escolha no direito contratual porque um colega teve uma experiência recente bem sucedida em um caso em que a lei X foi aplicada ou associação da lei Y em um contrato governamental a lei como eficiente devido a numerosos relatórios publicados sobre a eficiência dos tribunais Y); também aprendeu habilidades como ler e entender nuances de situações sociais. Esse conhecimento é armazenado na memória e acessado sem intenção ou esforço. Em nosso exemplo acima, a associação da lei X com o sucesso não equivale à idéia de sucesso.

Ações mentais que são governadas pelo sistema 1 são completamente involuntárias; e.G., o mesmo indivíduo concluindo sem mais reflexão em uma decisão de lei de contrato que os tribunais de Y são eficientes. O sistema 1 é rápido e eficiente, mas kahneman postula que é incapaz de estimar os valores e as probabilidades associadas a cada opção disponível. Portanto, para executar o sistema 1 e executar decisões de maneira oportuna, confiamos na intuição (discutida no item 2 abaixo).

No sistema kahneman 2, ao escolher uma lei de contrato governante, as partes processariam todas as informações disponíveis, fazeriam escolhas e executariam comportamentos de uma maneira calculada para maximizar sua utilidade esperada, iE, o diferencial entre benefícios esperados e custos esperados. . Em outras palavras, nessa base, as partes contratantes tomam decisões utilizando uma análise de custo-benefício para alcançar resultados eficientes. Um cenário é considerado pouco eficiente se for impossível mudá-lo de modo a tornar pelo menos uma pessoa melhor (em sua própria estimativa) sem piorar outra (novamente, em sua própria estimativa).

No entanto, a avaliação e comparação de todas as opções disponíveis só seria possível com uma quantidade extraordinária de energia e tempo. Isso pode ser inatingível em certas configurações de tomada de decisão, além das habilidades computacionais limitadas de um ser humano. Consequentemente, nesses cenários, seria aparentemente inadequado que decisões fossem tomadas sob o sistema 2 de kahneman, onde a mente é mais lenta, baseada em regras, analítica e controlada e onde a razão domina. Assim, em situações em que há restrições de tempo, financeiras e de energia, como nas decisões envolvendo uma lei de contratos administrativos, uma decisão pode ter que ser tomada no sistema 1, embora possa não ser uma decisão consciente da parte contratante.

Talvez não seja de surpreender que, em um contexto de negócios, as pessoas trabalhem sob pressão, cronogramas apertados e agendas lotadas, cujo resultado é que a escolha do direito de contrato governamental é tipicamente adiada para a última fase da negociação. Essa escolha não é raramente tratada – ainda de forma equivocada – como a cláusula de “último minuto”, sendo o “detalhe” final no projeto do contrato. Também é lamentável que a cláusula da lei vigente seja tipicamente posicionada no final do contrato, e não no início, quando a atenção estaria em um nível mais alto.

As partes podem ou não escolher uma lei ou regras específicas para: (i) impedir a aplicação de leis ou regras menos “confiáveis” e de partes beneficiando-se de uma estrutura legal mais aceitável; (ii) evitar uma lei ou regra particular de modo a escapar à aplicação de outras leis (por várias razões, incluindo a falta de confiança de alguns dos jogadores na aplicação dessa lei ou das regras pelos juízes do tribunal estadual); ou (iii) assegurar que um determinado marco jurídico sobre o qual as partes negociaram seria plenamente aplicável. Os jogadores também podem contextualizar seus acordos de negociação sobre se uma ou outra escolha foi feita de acordo com a jurisdição da outra parte ou se eles incluíram uma convenção de arbitragem.

As escolhas das leis que regem os contratos são, portanto, muitas vezes baseadas no sucesso ou fracasso das partes em um ambiente do mundo real e não de acordo com regras lógicas e / ou aritméticas. Há, indiscutivelmente, uma boa razão para fazê-lo: se você gastou tempo e recursos em um assunto de litígio / arbitragem, independentemente de ter sido bem-sucedido ou não, é provável que você tenha adquirido conhecimento ou tenha uma melhor compreensão de que particular lei ou regras e vai ou não usá-lo novamente (pelo menos você está mais inclinado a chegar a essa realização devido aos chamados custos irrecuperáveis!). Portanto, usar atalhos mentais para tomar essas decisões (por exemplo, optar pela lei Z, dada a pontuação obtida anteriormente) pode economizar tempo e, portanto, ser particularmente atraente em situações de pressão de tempo. No entanto, não há dois casos iguais e os jogadores podem cair na armadilha de fazer ajustes insuficientes para distinguir o caso A do B. Para adicionar uma complicação adicional a esta mistura, especialmente no contexto da escolha da lei sendo a Inglaterra e o País de Gales, as complexidades trazidas pelo brexit.

Nos tempos atuais, é sensato que as partes discutam se devem ou não revisar seus contratos-padrão, cláusulas padronizadas e escolha de estratégias jurídicas, à luz das incertezas do brexit. É necessário perceber que os vieses cognitivos podem, no entanto, direcionar essa decisão, em particular, dada a presença de viés de “status quo” em nossos processos de tomada de decisão.

O viés “status quo” refere-se à tendência de um indivíduo de preferir uma opção que seja consistente com o estado atual das coisas, ou seja, o jogador estaria mais aquiescente a uma abordagem avessa ao risco ou a um menor apetite por mudanças. O viés do “status quo” se aplicaria a contratos padrão, cláusulas padronizadas e escolha de estratégias jurídicas de maneira mais geral. Isso poderia explicar por que as partes contratantes provavelmente manterão uma determinada prática, como entrar ou sair de certas leis, por exemplo, Inglaterra e País de Gales, ou usar contratos padrão, onde as leis contratuais já são definidas sem consideração adicional. Longa história curta: somos geralmente avessos ao risco de mudanças, mas as mudanças também podem ser positivas!

Diante do exposto, as partes precisam estar conscientes de que não devem cair na armadilha de confiar no “status quo”, especialmente dadas as incertezas que cercam o brexit. Isso inclui se os regulamentos de Roma I e Roma II serão incorporados à legislação nacional. As Partes precisarão estar atentas para o fato de que, no caso de os regulamentos de Roma e Roma II não serem imediatamente incorporados à legislação nacional, o Reino Unido reverterá para a estrutura de direito comum já existente. Em caso afirmativo, se surgir uma questão relacionada com o direito aplicável aos tribunais ingleses, pelo menos no que se refere às obrigações contratuais, é improvável que a posição existente mude significativamente, porque os princípios do direito comum são semelhantes aos de Roma I. No entanto, A posição é menos clara no que diz respeito à lei que governa no que diz respeito às obrigações extracontratuais, uma vez que Roma II não reflete tão de perto a common law inglesa. A incerteza nessa área provavelmente será onerosa para as partes, do ponto de vista do tempo e do custo, à medida que as partes contestam a interpretação das obrigações extracontratuais.

Do outro lado do espectro, as partes também deveriam estar conscientes de que não cairiam na armadilha do efeito “halo”, ou seja, uma vez que uma impressão boa ou ruim é formada, essa impressão pode ser estendida e exagerada. Assim, no contexto do brexit, as partes não devem ser complacentes quanto aos efeitos de suas decisões de escolha da lei, mas também não devem entrar em pânico com a escolha da lei como sendo a Inglaterra e os acordos existentes e futuros, e as potenciais conseqüências disso. escolha. Existem e continuarão a existir grandes benefícios na escolha da lei inglesa. Também é útil ter em mente que as regras sobre a lei aplicável não podem se estender à arbitragem, e é provável que o brexit tenha impacto imediato mínimo nessa área de resolução de disputas.